Transcription des notes d'Alexandre Carathéodory sur l'évolution du droit

N. Lygeros




                             I
De même que le Digeste Romain
se compose bien moins d
’une série
méthodique de lois rendues au nom
du peuple conquérant, que d
’une
juxtaposition des différents extraits
d
’ouvrages que des jurisconsultes
Romains ont rédigés à diverses
époques concernant les droits
de leur patrie, de même aussi ce
qu
’on appelle le droit Musulman
est bien moins un ensemble de
[de]  décrets émanés des Khaliphes
quibus permissum erat jure
condere, que le résultat des é-
laborations successives des docteurs
en loi et en religion,
utriusque juris qui commen-
cent dès le 2e siècle de l
’hégire
et se perpétuent depuis lors dans

 


tout le cours de l’histoire de l’Is-
lamisme. À quelle origine faut-
il ramener cette apparition
dans le Musulmanisme d
’une exé-
gèse du droit qui sous le prétexte
d
'interpr
éter les paroles du prophète
aboutit à la création de tout un
cours de droit ? Les savants Orien-
taux sont dans l
’habitude de consi-
dérer comme sciences spontanées
du génie des Arabes la science de
la grammaire et la science du
droit. Peut-être ces deux sciences
qui ont été poussées chez les Arabes
à un haut degré de perfectionnement
ne sont-elles pas aussi spontanées
qu
’on veut le dire. Mais c’est là
un thème de recherches qui est
en dehors de notre sujet. Conten-
tons-nous par conséquent de
constater ici que dès le second siècle
de l
’hégire des hommes d’un esprit
fin et méthodique ont cherché à
élever sur la base du Coran et de
la tradition orale du prophète un

 


système de droit religieux et civil
à la fois, que ceux qui sont venus
après eux ont élargi la base de leurs
raisonnemen[t]s en créant le com-
mentaire du commentaire et en inter-
calant habilement leurs opinions
et leurs sentences à celles de leurs
prédécesseurs, qu
’il en a été de
même de ceux qui les ont suivis,
et que c
’est ainsi que s’est élevé
l
édifice imposant du chériat
Musulman lequel confondant dans
un même tout le précepte divin
et le commandement civil corres-
pond beaucoup plus exactement
que le droit Romain à la célèbre
définition d
’Ulpien « Jurispru-
dentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia,
justi atque injusti scientia ».
     L
’immense extension de
cette littérature canonico-juri-
dique rendait de temps à autre
indispensable la rédaction
de résumés de la doctrine. Parmi

 


      (1) Molla Chosrew était
grec de naissance .v. hammer
histoire. Livre XVIII in fin.
et id. Des osin. Reiches Staats-
verfassung. T.I p9. Cf.
aussi Flügel. Die classen der
handfitischen Rechsgelehr-
ten Leipzig. 1860 p 341-2
Le savant mourut en l
’an
1480.
      (2) Par allusion aux différentes
doctrines et au grand travail
que leur condensation a exigé
    Une figure analogue
se trouve dans le procemi-
um des institutiones où Jus-
tinien dit « terre nostram ex-
tendimus curam ad immen-
sa veteris prudentiae volu-
mina ; et opus desperatum,
quasi per medium profun-
dum enutes  celesti favore
jam adimplevimus. »
Ibrahim halabi mourut
à Constantinople l
’an 1549.

le grand nombre d’ouvrages de ce
genre qu
’on peut citer, il y en a deux
surtout qui à raison des circonstances
dans lesquelles ils ont été rédigés,
jouissent d
’une réputation hors
ligne et passent pour avoir le plus
fidèlement rendu l
’esprit et la doc-
trine du droit Musulman. Le
premier c
’est le Durreroul
hukkiam (les Perles des juges,
en guise de commentaire d
’un
autre ouvrage intitulé Ghoureroul
ahkiam = les points lumineux
des décisions juridiques) du célè-
bre Molla Khosrem grand juge
du Sultan Mehmet II le conqué-
rant (1), le second est le Moulhe

Ka-oul-oubhour = Confluent
des mers (2) du Chéikh Ibrahim
Halebi sous le Sultan Suléiman
auquel les Ottomans donnent le
surnom de Législateur (el-canon-
ni) et que l
’Europe connaît sous
le titre pompeux de Magnifique.

 

 


      (1) Le texte original de ces deux
ouvrages est en Arabe.

Le Durper(1) jouit plus particulière-
ment d
’une grande considération
dans les pays Musulmans qui se
trouvent en dehors de l
’influence
politique de Constantinople, tandis
que le Moulteka, beaucoup plus mé-
thodique et plus complet est, traduit
en Turc vers la fin du 17e siècle est
surtout populaire parmi les juristes
ottomans. Tous les deux se rappor-
tent par la date de leur rédaction
à une époque postérieure à la prise
de Constantinople. Mais comme
ils ne font que résumer la doctrine
antérieure , la doctrine qui avait
pris racine dans le droit Musulman
déjà sous les Abbassides, ils peuvent
à bon droit être pris comme
guides pour la période dont
nous nous occupons. Or dans ces
traités rédigés dans un système de
codification, très remarquable pour
l
époque, nous trouvons plusieurs
dispositions relatives au droit inter-
national et qui sont d
’autant plus.

 

 






















v et où nous avons essayé de
condenser quelques unes des
principales dispositions
de droit international Musulman
d
’après le Durper et le Mulheka
x et de l
’habitude

dignes de fixer l’attention, que tout
en n
étant que la conséquence de tout
le travail historique des temps qui
se sont écoulés depuis l
’hégire jusqu
à la prise de Constantinople, elles
s
’y trouvent représentées comme
autant de principes innés du droit
Musulman. Celui-ci en effet aux
yeux des fidèles n
’a pour ainsi dire
pas d
’histoire. Ce qui en fait le mérite
et ce qui le dispense de la nécessité
de toute sanction autoritaire et
formelle, c
’est qu’il n’est qu’une dé-
rivation immédiate du livre sacré
de la révélation divine, et que théori-
quement du moins il s
’y résume
et s
’y ramène tout entier.Il n’y a
là pourtant, on le comprend bien, qu

une fiction. Et en lisant ce qui va
suivre v, le lecteur ne devra pas ou-
blier qu
’il n’a pas sous les yeux des
préceptes Coraniques, mais bien des
regula juris, que la force des choses x a
imposées aux juris consultes Musulmans
lesquels à leur tour ont fini par leur
faire une place dans leur système.

 

 


      (1)  Dans l’exposition qui suit
nous nous attachons
à la forme adoptée par
Mouradja d
’Ohsson dans
son ouvrage cité précédemment
v.  notamment  Tome V
p. 37 et s.

canonique, sous la forme de préceptes
immanen[t]s de la doctrine islamique
1. Des étrangers en pays Musul(1)
mans. L
étranger qui arrive
en pays   Musulman   dans des inten-
tions pacifiques, honnêtes et droites
s
’appelle musutéémin = homme
qui a demandé et obtenu d
être
mis en la sauvegarde de l
’Etat
Il ne doit plus être traité en harbi
= hostis, mais tout au contraire jouir
de la protection des lois pourvu qu

il y entre avec la permission expresse
du Souverain ou de ses lieutenan[t]s.
Cette permission doit être donnée pour
un temps limité , jamais pour
une année entière ; et si à l
’expira-
tion de ce terme, l
étranger se
trouve encore en pays  Musulman
il ne peut plus être  considéré que
comme sujet tributaire,  c.à.d. comme
un homme conquis non Musulman ;
il est obligé,  en conséquence de payer
la capitation,  et il n
’a plus la liberté
de quitter les contrées Musulmanes ;

 

 



L
étranger est placé
sous la sauvegarde des lois
Musulmanes,  néanmoins
sa qualité autorise des
tempéramen[t]s en faveur
du Musulman.  Le plus
considérable est celui con-
cernant le meurtrier Mu-
sulman.  L
’homicide vo-
lontaire emporte la
peine du talion.  On ne
fera exception dit la loi
qu
’en faveur de l’insensé
du mineur et du vieillard
imbécile.  Mais il faut
y comprendre le meurtrier
d
’un étranger mushéémine
parce que les Etrangers
en pays Musulman ne jouissent pas
des droits civils au même
degré que les sujets régni-
coles ; mais si l
étranger
est tué par un autre
étranger  ,  le meurtrier
subira la peine capitale
vu l
égalité de droits entre eux.

Il en est de même s’il fait acquisition
d'une terre tributaire.
La femme étrangère est soumise
à la même loi lorsqu'elle se marie
avec un sujet du Khalife.  Mais
l
étranger qui épouse une femme
du pays,  ne saurait être soumis à
la même loi,  il ne tombe pas
ipso jure dans la catégorie des
sujets tributaires,  parce qu
’il a non
seulement la faculté de répudier
sa femme,  quand bon lui semble
(conformément à la loi Musulmane
bien entendu),  mais encore de quitter
le pays avant l
’expiration du terme
légal.
La résidence  d
’un étranger en pays
Musulman,  quand même il se recon-
naîtrait sujet tributaire, ne lui donne
aucun droit en faveur de ce qu
’il
possède hors de l
’Empire ; ainsi en
temps de guerre, sa femme, ses enfan[t]s
et toutes ses propriétés, en pays étranger
sont soumis aux lois qui concernent les
ennemis de l
’Islamisme.







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