2544 - Transcription des notes d’Alexandre Carathéodory sur l’évolution du droit

N. Lygeros

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I
De même que le Digeste Romain
se compose bien moins d’une série
méthodique de lois rendues au nom
du peuple conquérant, que d’une
juxtaposition des différents extraits
d’ouvrages que des jurisconsultes
Romains ont rédigés à diverses
époques concernant les droits
de leur patrie, de même aussi ce
qu’on appelle le droit Musulman
est bien moins un ensemble de
[de] décrets émanés des Khaliphes
quibus permissum erat jure
condere, que le résultat des é-
laborations successives des docteurs
en loi et en religion,
utriusque juris qui commen-
cent dès le 2e siècle de l’hégire
et se perpétuent depuis lors dans
tout le cours de l’histoire de l’Is-
lamisme. À quelle origine faut-
il ramener cette apparition
dans le Musulmanisme d’une exé-
gèse du droit qui sous le prétexte
d‘interpréter les paroles du prophète
aboutit à la création de tout un
cours de droit ? Les savants Orien-
taux sont dans l’habitude de consi-
dérer comme sciences spontanées
du génie des Arabes la science de
la grammaire et la science du
droit. Peut-être ces deux sciences
qui ont été poussées chez les Arabes
à un haut degré de perfectionnement
ne sont-elles pas aussi spontanées
qu’on veut le dire. Mais c’est là
un thème de recherches qui est
en dehors de notre sujet. Conten-
tons-nous par conséquent de
constater ici que dès le second siècle
de l’hégire des hommes d’un esprit
fin et méthodique ont cherché à
élever sur la base du Coran et de
la tradition orale du prophète un
système de droit religieux et civil
à la fois, que ceux qui sont venus
après eux ont élargi la base de leurs
raisonnemen[t]s en créant le com-
mentaire du commentaire et en inter-
calant habilement leurs opinions
et leurs sentences à celles de leurs
prédécesseurs, qu’il en a été de
même de ceux qui les ont suivis,
et que c’est ainsi que s’est élevé
l’édifice imposant du chériat
Musulman lequel confondant dans
un même tout le précepte divin
et le commandement civil corres-
pond beaucoup plus exactement
que le droit Romain à la célèbre
définition d’Ulpien « Jurispru-
dentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia,
justi atque injusti scientia ».
L’immense extension de
cette littérature canonico-juri-
dique rendait de temps à autre
indispensable la rédaction
de résumés de la doctrine. Parmi
(1) Molla Chosrew était
grec de naissance .v. hammer
histoire. Livre XVIII in fin.
et id. Des osin. Reiches Staats-
verfassung. T.I p9. Cf.
aussi Flügel. Die classen der
handfitischen Rechsgelehr-
ten Leipzig. 1860 p 341-2
Le savant mourut en l’an
1480.
(2) Par allusion aux différentes
doctrines et au grand travail
que leur condensation a exigé
Une figure analogue
se trouve dans le procemi-
um des institutiones où Jus-
tinien dit « terre nostram ex-
tendimus curam ad immen-
sa veteris prudentiae volu-
mina ; et opus desperatum,
quasi per medium profun-
dum enutes celesti favore
jam adimplevimus. »
Ibrahim halabi mourut
à Constantinople l’an 1549.
le grand nombre d’ouvrages de ce
genre qu’on peut citer, il y en a deux
surtout qui à raison des circonstances
dans lesquelles ils ont été rédigés,
jouissent d’une réputation hors
ligne et passent pour avoir le plus
fidèlement rendu l’esprit et la doc-
trine du droit Musulman. Le
premier c’est le Durreroul
hukkiam (les Perles des juges,
en guise de commentaire d’un
autre ouvrage intitulé Ghoureroul
ahkiam = les points lumineux
des décisions juridiques) du célè-
bre Molla Khosrem grand juge
du Sultan Mehmet II le conqué-
rant (1), le second est le Moulhe–
Ka-oul-oubhour = Confluent
des mers (2) du Chéikh Ibrahim
Halebi sous le Sultan Suléiman
auquel les Ottomans donnent le
surnom de Législateur (el-canon-
ni) et que l’Europe connaît sous
le titre pompeux de Magnifique.
(1) Le texte original de ces deux
ouvrages est en Arabe.
Le Durper(1) jouit plus particulière-
ment d’une grande considération
dans les pays Musulmans qui se
trouvent en dehors de l’influence
politique de Constantinople, tandis
que le Moulteka, beaucoup plus mé-
thodique et plus complet est, traduit
en Turc vers la fin du 17e siècle est
surtout populaire parmi les juristes
ottomans. Tous les deux se rappor-
tent par la date de leur rédaction
à une époque postérieure à la prise
de Constantinople. Mais comme
ils ne font que résumer la doctrine
antérieure , la doctrine qui avait
pris racine dans le droit Musulman
déjà sous les Abbassides, ils peuvent
à bon droit être pris comme
guides pour la période dont
nous nous occupons. Or dans ces
traités rédigés dans un système de
codification, très remarquable pour
l’époque, nous trouvons plusieurs
dispositions relatives au droit inter-
national et qui sont d’autant plus.
v et où nous avons essayé de
condenser quelques unes des
principales dispositions
de droit international Musulman
d’après le Durper et le Mulheka
x et de l’habitude
dignes de fixer l’attention, que tout
en n’étant que la conséquence de tout
le travail historique des temps qui
se sont écoulés depuis l’hégire jusqu’
à la prise de Constantinople, elles
s’y trouvent représentées comme
autant de principes innés du droit
Musulman. Celui-ci en effet aux
yeux des fidèles n’a pour ainsi dire
pas d’histoire. Ce qui en fait le mérite
et ce qui le dispense de la nécessité
de toute sanction autoritaire et
formelle, c’est qu’il n’est qu’une dé-
rivation immédiate du livre sacré
de la révélation divine, et que théori-
quement du moins il s’y résume
et s’y ramène tout entier.Il n’y a
là pourtant, on le comprend bien, qu’
une fiction. Et en lisant ce qui va
suivre v, le lecteur ne devra pas ou-
blier qu’il n’a pas sous les yeux des
préceptes Coraniques, mais bien des
regula juris, que la force des choses x a
imposées aux juris consultes Musulmans
lesquels à leur tour ont fini par leur
faire une place dans leur système.
(1) Dans l’exposition qui suit
nous nous attachons
à la forme adoptée par
Mouradja d’Ohsson dans
son ouvrage cité précédemment
v. notamment Tome V
p. 37 et s.
canonique, sous la forme de préceptes
immanen[t]s de la doctrine islamique
1. Des étrangers en pays Musul(1)
mans. L’étranger qui arrive
en pays Musulman dans des inten-
tions pacifiques, honnêtes et droites
s’appelle musutéémin = homme
qui a demandé et obtenu d’être
mis en la sauvegarde de l’Etat
Il ne doit plus être traité en harbi
= hostis, mais tout au contraire jouir
de la protection des lois pourvu qu’
il y entre avec la permission expresse
du Souverain ou de ses lieutenan[t]s.
Cette permission doit être donnée pour
un temps limité , jamais pour
une année entière ; et si à l’expira-
tion de ce terme, l’étranger se
trouve encore en pays Musulman
il ne peut plus être considéré que
comme sujet tributaire, c.à.d. comme
un homme conquis non Musulman ;
il est obligé, en conséquence de payer
la capitation, et il n’a plus la liberté
de quitter les contrées Musulmanes ;
L’étranger est placé
sous la sauvegarde des lois
Musulmanes, néanmoins
sa qualité autorise des
tempéramen[t]s en faveur
du Musulman. Le plus
considérable est celui con-
cernant le meurtrier Mu-
sulman. L’homicide vo-
lontaire emporte la
peine du talion. On ne
fera exception dit la loi
qu’en faveur de l’insensé
du mineur et du vieillard
imbécile. Mais il faut
y comprendre le meurtrier
d’un étranger mushéémine
parce que les Etrangers
en pays Musulman ne jouissent pas
des droits civils au même
degré que les sujets régni-
coles ; mais si l’étranger
est tué par un autre
étranger , le meurtrier
subira la peine capitale
vu l’égalité de droits entre eux.
Il en est de même s’il fait acquisition
d’une terre tributaire.
La femme étrangère est soumise
à la même loi lorsqu’elle se marie
avec un sujet du Khalife. Mais
l’étranger qui épouse une femme
du pays, ne saurait être soumis à
la même loi, il ne tombe pas
ipso jure dans la catégorie des
sujets tributaires, parce qu’il a non
seulement la faculté de répudier
sa femme, quand bon lui semble
(conformément à la loi Musulmane
bien entendu), mais encore de quitter
le pays avant l’expiration du terme
légal.
La résidence d’un étranger en pays
Musulman, quand même il se recon-
naîtrait sujet tributaire, ne lui donne
aucun droit en faveur de ce qu’il
possède hors de l’Empire ; ainsi en
temps de guerre, sa femme, ses enfan[t]s
et toutes ses propriétés, en pays étranger
sont soumis aux lois qui concernent les
ennemis de l’Islamisme.